A defesa tem dez dias para recorrer da decisão que nega seguimento ao Recurso Especial. Esse foi o entendimento da 5ª Turma do Supremo Tribunal de Justiça ao aplicar o dispositivo da recente Lei do Agravo (Lei 12.322/2010), que prevaleceu sobre a Lei 8.038/2010, que fixa em cinco dias o prazo para recorrer. O relator do caso foi o ministro Gilson Dipp.
Segundo o relator, "o advento dessa lei nova implica em afastar as restrições da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (Súmula 699) que diz que o prazo é de 5 dias no penal para o Agravo de Instrumento prevalecendo a Lei 8.038/1990 ante as disposições do CPC".
Gilson Dipp também coloca que, a despeito da orientação sumulada do STF, as alterações do Código de Processo Civil, feitas por meio da Lei 12.322, sugerem a adoção de um só regime para os recursos (tanto no penal quanto no cível). Lembrou também que a nova lei estabeleceu procedimentos abreviados para o Agravo nos próprios autos. E propôs a uniformização, sem distinção, para o prazo de 10 dias, de acordo com a nova lei.
O caso começou quando o Recurso Especial não foi admitido pelo 3ª vice-presidente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, com o argumento de que os Embargos Declaratórios teriam sido apresentados fora do prazo. O advogado do autor do processo, Alberto Zacharias Toron, recorreu pedindo a admissão do Recurso Especial, alegando violação ao artigo 41 do CPP (a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas).
O Ministério Público mineiro, por sua vez, argumentou que o Agravo estava fora do prazo, em desatenção a artigo 28 da Lei 8.038/1990, logo o mérito sequer poderia ser analisado.
O ministro Gilson Dipp, porém, concluiu que a nova redação do artigo 544 do CPC definiu que o Agravo nos próprios autos (e não mais Agravo de Instrumento) deveria ser apresentado em 10 dias após a inadmissão do Recurso Especial. Para o relator, o prazo de 5 dias previsto na Lei 8.038/2010, que institui normas para processos perante o STJ e o Supremo, não deve ser mais aplicado.
