O artigo a seguir, que trata do projeto do novo Código de Processo Penal, é de autoria do juiz federal Sergio Fernando Moro, de Curitiba (PR):
O projeto de novo Código de Processo Penal tem graves defeitos, na minha opinião e com todo o respeito aos doutos elaboradores.
Primeiro, porque não resolve os principais problemas da Justiça Criminal, notadamente o excesso de recursos. Substituir o recurso em sentido estrito por agravo não adianta muito.
Elogio merece, contudo, a proposta de reconduzir o habeas corpus ao seu leito próprio, tutela da liberdade de locomoção diante de efetiva lesão ou ameaça real e não hipotética ou remota. Não se trata, como alegam alguns, de restrição ao habeas corpus, mas sim de admitir o seu uso, como deveria ser, para a tutela da liberdade de locomoção e não como substitutivo genérico de recursos no processo penal quando não há lesão efetiva ou ameaça senão remota à liberdade de locomoção. Não significa dizer que o acusado ficará sem recurso, pois poderá discutir questões que não geram dano imediato a sua liberdade em preliminares à apelação.
Em segundo lugar e o que é mais lamentável é a proposta de retirar do juiz do processo, mesmo do da ação penal, poder de instrução complementar (salvo em benefício da defesa).
O interesse público subjacente ao processo penal não autoriza que seja colocado à total disposição das partes, com os riscos de distorção decorrentes.
No Direito norte-americano são conhecidas as críticas aos excessos do modelo acusatório, levando o processo penal a assemelhar-se a um combate entre advogados ("efeito combate"), com a vitória do melhor, ainda que em detrimento da Justiça. O principal exemplo relativamente recente, é o caso O.J. Simpson.
Por outro lado, se nós formos examinar os diversos modelos existentes no Direito Comparado, é usualmente reservado ao juiz um poder de instrução complementar. Para ficar em três exemplos de países conhecidos.
No processo penal italiano, tal poder é resguardado pelo artigo 507 do CPP italiano ("Art. 507 (Ammissione di nuove prove) - 1. Terminata l'acquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, può disporre anche di ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prove. (...)"
No processo penal norte-americano, que é apontado como um dos modelos acusatórios por excelência, é resguardada, pela lei, a iniciativa probatória do Juízo (cf. Rules 614(a) e 706(a) das Rules of Evidence for United States Courts and Magistrates - A Rule 614(a) dispõe expressamente: "Convocação pela Corte. A Corte pode, por sua iniciativa ou por sugestão da parte, convocar testemunhas e todas as partes têm o direito de questionar as testemunhas assim convocadas." A Rule 706(a) estabelece a possibilidade do juiz de ofício indicar testemunha perito para ser ouvida: "... A Corte pode designar qualquer testemunha perito com a qual concordarem as partes e pode designar testemunha perito por sua própria seleção".).
No processo penal francês, no qual o projeto, aliás, se inspirou para criar a figura do juiz de garantias, também é resguardado o poder de instrução complementar dos órgãos de julgamento, como a Cour de Assises, que é responsável pelo julgamento em primeira instância dos casos criminais (CPP francês, artigos 283, 310, 434, 456 e 463). Transcrevo apenas os artigos 283 e 456, a título ilustrativo: "Le president [da Cour de Assises], si l'instruction lui semple incomplète ou si des éléments nouveaux ont été révelés depuis sa clôture, peut ordonner tous actes d'information qu'il estime utiles." e "Le tribunal, soit dóffice, soi à la demande du ministère public, de la partie civile ou du prévenu, peut ordonner tous transports utiles en vue de la manifestation de la vérite. (...).
Tudo isso significa que não é incompatível com um processo penal democrático a reserva ao juiz de um poder de instrução complementar. Também não se compreende o motivo da apresentação de proposta tão radical como a de eliminar o poder de instrução complementar do juiz. Tal radicalismo não condiz com a tradição legislativa, jurisprudencial e doutrinária do Direito brasileiro e sequer pode ser encontrado, com facilidade, no Direito Comparado. Espera-se que o Congresso, se o projeto do Código evoluir, a repudie.
