De acordo com especialistas em direito público ouvidos por Última Instância, a lei contém dispositivos inconstitucionais e exagera no detalhamento das situações e das autoridades que podem ser alvo do mandado. O presidente do Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), Cezar Britto, chegou a dizer que a norma cria um “apartheid jurídico” e deve entrar nesta segunda-feira (17/8) com um Adin (Ação direta de inconstitucionalidade) no STF (Supremo Tribunal Federal).
A mais polêmica inovação da nova regulamentação é o inciso 3º do artigo 7º, que permite ao juiz exigir do impetrante do mandado o pagamento de caução, fiança ou depósito, “com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica” em caso de futura derrota.
Para Sérgio Rabello Renault, ex-secretário da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça (2003-2005), a medida tem um objetivo claro: “combater o uso indiscriminado do mandado de segurança, especialmente em questões tributárias, que tem causado muitos prejuízos ao governo nos últimos anos”. Entretanto, ele admite que o pedido prévio de caução possa ter passado dos limites. “Essa limitação pode realmente reprimir e limitar o acesso das pessoas ao Judiciário”.
O professor de direito constitucional da PUC-SP Pedro Estevam Serrano é menos comedido. “É um dispositivo absurdamente inconstitucional. Ingressar com o mandado de segurança é um direito fundamental e a lei não pode impor restrições onde a Constituição não previu”, afirma.
O advogado José Marcelo Vigliar, ex-promotor e doutor em direito processual civil pela USP, compartilha a visão da OAB de que a norma pode desestimular pessoas com baixo poder aquisitivo a recorrer ao mandado. “Exigir caução para a concessão de liminar fere a alma do mandado de segurança e ainda afasta as pessoas pobres desse instrumento processual”, afirma.
No entanto, Sérgio Renault, que também foi subchefe para assuntos jurídicos da Casa Civil (2005-2006), pondera que a questão deve ser encarada com equilíbrio. “De um lado você tem que garantir o direito das pessoas de recorrer ao Judiciário contra a violação de um direito, e, de outro, existe a posição da Receita e do governo de que esse dispositivo deve ser utilizado somente nos casos onde efetivamente exista o direito líquido e certo”, observa.
Segundo Gustavo Justino de Oliveira, professor de direito administrativo da Faculdade de Direito da USP, a restrição não era necessária. “Nós sabemos que muita gente entra com o mandado de segurança sabendo que não tem razão. Mas nesses casos, o CPC [Código de Processo Civil] e a própria lei já estabelecem sanções de ordem processual, como o indeferimento sumário da petição inicial”, argumenta. “Isso cria uma espécie de condição objetiva para o prosseguimento do mandado de segurança, que não está de acordo com o texto constitucional”.
Detalhamento
Outro ponto que foi alvo de críticas é o detalhamento das situações e das autoridades que podem ser questionados por meio do mandado. O parágrafo 2º do artigo 1º veda o mandado de segurança “contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público”.
Para Sérgio Renault, a redação pode levar a questionamentos nos tribunais. “Isso tende a suscitar dúvidas que são desnecessárias. Essa pré-definição de quem pode ser a autoridade coatora, que na verdade é uma inovação dessa lei, vai criar mais confusão sobre um problema que poderia ser resolvido caso a caso”.
Gustavo de Oliveira pensa de forma semelhante e diz que essa “pormenorização” é uma caracetrística das legislações criadas no governo Lula . “Em alguns momentos a lei tenta regulamentar demais e acabam criando alguns obstáculos para a impetração”, ressalta.
Já Pedro Serrano, acredita que a análise tende a continuar com o juiz nesse caso, uma vez que a jurisprudência já vedava o uso do mandado contra demandas de natureza privada. “Vai depender do que o juiz entende por ato de gestão comercial. Quando se tratar de um contrato de direito privado, não cabe o mandado; se for de direito público, ele é permitido”.
A OAB também pretendia que Lula vetasse a proibição do uso do mandado por servidores públicos para questões remuneratórias, mas, nesse caso, os especialistas entendem que a lei foi corretamente redigida.
“Seria dar um tratamento privilegiado aos servidores público porque os funcionários da iniciativa privada não dispõem de um instrumento imediato como o mandado de segurança”, diz Oliveira.
"Nesse caso, a lei só formalizou aquilo que já está consagrado na jurisprudência", pontua Pedro Serrano, que acrescenta: "O mesmo vale para a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, já que não cabe verba de sucumbência em mandado de segurança".
Coletivo
A principal novidade da regulamentação parece ter sido ofuscado pelos trechos controvertidos do diploma. A normatização do mandado de segurança coletivo era uma demanda do meio jurídico desde a Constituição de 1934, quando foi criado, segundo Gustavo de Oliveira.
"A falta de uma legislação específica fazia com que muitas associações e entidades de classe deixassem de recorrer ao mandado. Até hoje não se criou uma cultura de impetração coletiva", observa.
Marcelo Vigliar tem uma visão mais pessimista sobre a lei, e espera que ela seja questionada em breve. “Não é possível que o MPF vá ficar parado enquanto essa lei produz esses efeitos daninhos. Protege o governo e desprotege o cidadão”.
Gustavo de Oliveira observa, porém, que essa relação de poder está sempre presente quando o Estado é questionado na Justiça. “O mandado de segurança não deve ser encarado do ponto de vista do Poder Público, mas sim a partir do prisma de quem tem os seus direitos individuais ou coletivos lesados. Talvez tenha se perdido uma oportunidade de equacionar essa relação e conferir a paridade de armas. Mas isso não foge muito da nossa tradição”, conclui.
